Seguros D&O no Brasil e as determinações impostas pela Circular Susep 541, de 14.10.2016:

Walter A. Polido

Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP; Coordenador Acadêmico e Professor de Direito do Consumidor e de Direito Securitário do MBA Gestão Jurídica do Seguro e Resseguro da Escola Superior Nacional de Seguros – ESNS; Coordenador do Curso de Seguros D&O da ESNS; Parecerista; Árbitro em seguros e resseguro

Danilo R. M. Martins

Procurador Federal; Especialista em Direito Previdenciário, Gestão Previdenciária e Previdência Complementar; MBA em Finanças pelo IBMEC; Mestrando em Direito Previdenciário pela PUC-SP; Sócio-fundador da Câmara de Mediação e Arbitragem Especializada – CAMES

 

1. Apresentação do tema e Digressão temporal das bases regulatórias dos contratos de seguros no Brasil

 

A atividade seguradora tem experimentado largo desenvolvimento no Brasil, apesar de o seguro ainda não fazer parte do cotidiano do brasileiro de maneira acentuada, até mesmo porque não é da cultura da sociedade a prevenção contra acontecimentos inesperados, prevalecendo, quase sempre, o improviso. Mesmo assim, a demanda por seguros tem crescido, a cada dia. O cidadão comum passa a se preocupar em garantir os bens adquiridos por ele, preservando-se dos infortúnios que acontecem. A indústria e o comércio, mais atentos, de certo modo sempre foram muito mais ativos na contratação de seguros, apesar de enxerga-los na condição de despesa necessária e não ainda como garantia absoluta do patrimônio e dos interesses vários.

O mercado de seguros, por sua vez, disponibiliza ofertas de produtos e cresce com a arrecadação de prêmios, cada vez mais pulverizados em diferentes tipos, apesar de o Seguro Automóvel ainda despontar como aquele de maior importância para os brasileiros e deixando patente o quanto o seguro no Brasil, em termos culturais, ainda tem um espaço longo a ser percorrido. Assim, em face da lei natural da demanda e da oferta, em que pese a inexistência de múltiplos produtos securitários, o mercado segurador brasileiro tem ocupado lugar de destaque na economia nacional em razão de sua pujança, com expectativa de crescer ainda mais nos próximos anos, tão logo superada a crise política que tem impactado negativamente a economia do país. Trata-se, portanto, de um mercado em expansão, mas longe ainda de ter alcançado o grau máximo de desenvolvimento que já poderia ter sido experimentado. Há, neste sentido, toda a sorte de situações que influenciaram e que ainda mantêm o status quo dominante, de subdesenvolvimento. A intervenção estatal nas operações de seguros, mais precisamente no estabelecimento das bases contratuais de seguros, tem sido entre os demais motivos um dos mais relevantes, se não o principal, pela manutenção deste estágio de atraso tecnológico que o mercado nacional se encontra.

Antes mesmo de comentar o tema central deste texto, necessário realizar a digressão temporal a seguir, em alguns tópicos, de modo mesmo a situar o mercado nacional de seguros no contexto regulatório no qual ele se encontra, verdadeiramente em bases anacrônicas e injustificadas para o século XXI.

Está superado na sociedade brasileira, sob qualquer prisma e exame, o modelo intervencionista do Estado. Conforme aduzido por Gabriel Fonseca, “o Estado Desenvolvimentista, que se iniciou durante o período do governo de Getúlio Vargas e que resistiu até a década de 1980, entrou em uma espécie de esgotamento”^[1]. O Governo não liberal que terminou recentemente pelo impeachment da presidente, com viés ideológico estatizante, desconsiderou o rompimento que existiu nos anos 1980, fazendo com que o Brasil experimentasse ainda por mais quatorze anos essa situação de intervenção acentuada, cujos resultados são conhecidos de todos. Importante, contudo, o rompimento com este passado recente, utilizando-o apenas como modelo de não observância para os tempos que virão, na atual e nas futuras gerações de brasileiros. O antigo modelo está, de fato, esgotado.

O monopólio de resseguro no Brasil, o qual perdurou de 1939 a 2008, sendo desconstituído através da Lei Complementar nº 127/2007, representou um dos principais elementos de formação do mercado nacional, com bons e maus resultados. Os bons ficaram por conta da formação efetiva do mercado segurador nacional, antes inexistente, sendo que as Seguradoras se formaram e cresceram à sombra do Ressegurador monopolista, muitas delas existindo até hoje, ainda que tenham alterado a denominação social ao longo dos anos. Esse sistema interferiu drasticamente na formação do mercado de seguros brasileiro, sendo que as práticas, em todos os sentidos, se fortaleceram de maneira bastante doméstica e nem todas eram consentâneas com os procedimentos internacionais, sendo que se encontram em processo de transformação desde a abertura, cuja conclusão ainda está longe de ter sido alcançada. O Ressegurador monopolista estatal determinou, enquanto perdurou o regime, as bases dos seguros diretos que ele adotava para fins de concessão da cobertura de resseguro e este modelo “engessou” todo o mercado, padronizando os produtos de seguros e, inclusive, reduzindo ou eliminado a criatividade sobre eles. Dificilmente as Seguradoras ofereciam clausulados de coberturas que não tivessem sido “aprovados” pelo Ressegurador estatal, atrelado ao fato de que as próprias tarifas eram basicamente únicas, em cada ramo de seguro, sendo que somente a partir dos anos 1980 este procedimento uniforme passou a ser modificado, com a flexibilização concedida pela Susep a determinados ramos e em seguida de forma ampla. Neste sentido, a Susep derrogou parte da previsão legal contida no DL-73/66, artigo 36, “c”: “fixar condições de apólices, planos de operações e tarifas a serem utilizadas obrigatoriamente pelo mercado segurador nacional” (das competências da Susep). Os clausulados dos seguros, contudo, continuaram sendo determinados “ad referendum” pelo Ressegurador único e ratificados posteriormente pela Susep. Deste modo, importante reconhecer que a Susep deu o primeiro passo proativo em direção da modernidade do mercado de seguros no país, mas o monopólio do resseguro não permitiu o avanço e sequer reconheceu de pronto, naquela ocasião, a liberdade tarifária determinada pela Autarquia. As Seguradoras operavam livremente com suas respectivas tarifas, mas o Ressegurador estatal, especialmente no ramo Incêndio, exigiu que a cessão de resseguro fosse efetivada com base na TSIB – Tarifa de Seguro Incêndio do Brasil “oficial”. O cosseguro reapareceu forte no mercado e praticamente ganhou a disputa, enquanto que o IRB a perdeu. Em seguida, o Ressegurador estatal se viu obrigado a mudar de postura, mas a continuidade deste tema de forma detalhada ficará para outro texto.

Importante frisar, diante dos fatos históricos narrados, que todos aqueles procedimentos que contariam as leis naturais do mercado e em país que adota princípios capitalistas com viés liberal, não prosperam para sempre, ainda que o Poder Público se apresente extremamente burocrático e disforme da realidade por longo período. Na preleção de Sérgio Guerra, “podemos extrair que o Brasil se enquadra na categoria de Estado regulador”^[2] e não é, portanto, um país com sistema político liberal como os Estados Unidos da América, por exemplo. Esta identificação, extraída dos preceitos constitucionais da Carta Magna de 1988, se desdobra em várias questões e todas elas criam embaraços para a identificação efetiva dos limites da regulação estatal, até os dias atuais.

Com o advento da abertura do resseguro em 2008, portanto um marco de suma importância no setor, esperava-se que o mercado segurador privado finalmente apresentasse produtos vários e buscando o desenvolvimento do segmento, em prol de todos os brasileiros consumidores de seguros. Esta expectativa, contudo, tem sido represada e mesmo frustrada em razão da postura do Estado, notadamente através da Susep, cuja Autarquia impõe modelos padronizados de seguros ao sistema privado, em todos os ramos e com raras exceções, adotando estruturas já ultrapassadas se comparadas àquelas dos mercados de ponta e tecnologicamente maduros. Neste aspecto, portanto, a desmonopolização do resseguro em nada propiciou de modernidade ao mercado de seguros diretos, cujo procedimento estatal tem sido altamente prejudicial para os interesses dos consumidores de forma ampla. Se a Susep teve visão modernizante nos idos 1980, liberando as tarifas únicas ao mercado segurador, o mesmo comportamento não acompanhou os gestores seguintes, até o momento, sendo que permanece o tratamento centralizado e arbitrário do Estado. Nem por isso a qualidade dos clausulados ocupa o patamar de excelência tecnológica. Longe disso, o mercado nacional dispõe de bases contratuais extremamente ultrapassadas e estanques, prejudicando os consumidores de seguros do país. Um dos reflexos disso, a judicialização dos conflitos existentes em larga escala e com avanço exponencial, enquanto que os clausulados, mesmo assim, permanecem com baixa qualidade e ausência de transparência necessária, na grande maioria deles.

Importante mencionar que a Susep sequer faz parte do Plano Nacional de Consumo e Cidadania instituído pelo Decreto nº 7.963, de 15.03.2013 e nem do Observatório Nacional das Relações de Consumo, do qual tem assento a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, por exemplo. Nem por isso, evidentemente, as funções da Susep estão apartadas do compromisso com a proteção dos consumidores de seguros do país, mas paradoxalmente a intervenção desmedida em área contratual, assim como vem sendo empreendida pela referida Autarquia, tem mais prejudicado os consumidores do que protegido todos eles. Não é esta a função da Susep em face da proteção dos consumidores, na contemporaneidade. O mercado segurador tem essa percepção clara, notadamente aquelas Seguradoras que têm vocação de fato para o desempenho realístico da atividade, mas nem todas se insurgem de maneira proativa e de modo a modificar o status quo, por várias razões. Fatores históricos amarram o mercado no passado, de longa tradição, e sempre muito voltados à intervenção desmedida e rígida do Estado. A própria natureza do brasileiro, talvez herdada ou mesmo imposta pela colonização lusitana, de apego e certa reverência à atuação estatal, por mais burocrática e reducionista que ela se apresente, prejudicando todos os cidadãos que a ela se submetem. Este quadro, contudo, tem mudado no país e traz luz aos novos tempos, finalmente. Na lição de Figueiredo, “nenhuma transformação será verdadeiramente democrática enquanto o cidadão não se sentir como dono, proprietário da coisa pública, sujeito principal da atividade pública e coparticipe do processo de gestão”^[3]. Para colmatar este pensamento, por ocasião da audiência pública, a qual foi promovida pela Susep em relação à regulamentação do D&O, o Mercado Segurador – investidor e tomador dos riscos – apresentou cinquenta e oito solicitações de alterações da proposta apresentada pela Autarquia, através da FenSeg, sendo que apenas oito delas foram acatadas, resultando a Circular Susep 541/16. A regulamentação que foi publicada, portanto, não levou em conta os comentários e as propostas técnicas apresentadas pelos profissionais do setor. As legítimas expectativas dos tomadores de riscos, as Seguradoras profissionais, não foram atendidas. É fundamental para que haja uma boa administração pública, que as ações sejam pautadas pelo pluralismo e o diálogo, superando a administração monológica, simplesmente hierárquica e adversarial^[4].

A higidez do sistema e sua manutenção deve ser o escopo da existência, da regulação e da fiscalização da Autarquia e certamente não passa pela determinação de clausulados de coberturas. O Poder Público, inclusive, não é devidamente versado na área e não dispõe de conhecimentos perfeitos, atualizados e necessários para a difícil missão de elaborar clausulados de coberturas de seguros dos diversos tipos e para a iniciativa privada. O disposto no artigo 174 da Constituição Federal dispõe neste sentido, de maneira clara e universal, uma vez consagrado, entre os princípios basilares da República, a livre inciativa (art. 170, CF). O mencionado artigo 174 determina o seguinte: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. O regime intervencionista nas bases contratuais de seguros não encontra respaldo algum nos países desenvolvidos. Na Europa, a intervenção que existiu em determinados mercados foi arrefecida tão logo os princípios comunitários a partir de 1990 inundaram aquele Continente e os Estados-Membros. Os mercados de seguros já haviam alcançado patamares de alta tecnologia, em todos os aspectos, notadamente em relação a utilização de ferramentas adequadas de prevenção e de gerenciamento de riscos, certamente influenciadoras da precificação técnica adequada dos diversos tipos de seguros. Nos EUA, berço do pensamento liberal, a eventual intervenção estatal em face da determinação de clausulados de coberturas únicos para o mercado privado de seguros despertaria os sentimentos mais aguerridos contra o cartel, contra a unificação de procedimentos, justamente o modelo contrário da livre oferta e da multiplicidade que propicia o melhor produto e serviço, com preços mais competitivos. Os princípios norteadores do Direito consumerista, é bom lembrar, nasceram nos EUA nos anos 1960, aportando alguns anos depois na Europa e em tempo mais recente na América Latina, incluindo o Brasil. O Código de Defesa do Consumidor Brasileiro é de 1990. Nos EUA, mesmo o ISO – Insurance Service Office, empresa privada que presta variados serviçostécnicos ao mercado segurador daquele país e mediante a elaboração de manuais de subscrição de riscos (underwriting guidelines), assim como de modelos de clausulados de coberturas, já foi objeto de crítica acirrada e justamente em face da possível unificação de procedimentos que o resultado do trabalho deles enseja. Isso aconteceu, por exemplo, em meados dos anos 1980 quando o ISO, diante da crise dos seguros de responsabilidade civil nos EUA entre 1970-80, elaborou o modelo de apólice “claims made” (apólice à base de reclamações), o qual foi adotado universalmente, inclusive pelo Brasil. O ISO, de qualquer forma, é uma empresa privada e os serviços prestados por ele são livremente contratados pelas Seguradoras. No Chile, para citar um país da América Latina, cujo monopólio de resseguro foi extinto em 1980, a intervenção estatal da Superintendencia de Valores y Seguros apresenta procedimento dos mais modernos, na medida em que a Norma Geral nº 124, de 22.11.2001, estabelece para o registro de produtos que “os modelos de condições gerais das apólices e cláusulas de seguro deverão estar redigidos de forma clara e entendível, não indutivas a erros e sem conter dispositivos que se oponham à lei”. A mesma norma estatal chilena permite que não haja o registro na Superintendência para clausulados de seguros cujo montante de prêmio ultrapasse determinado valor, notadamente para segurados pessoas jurídicas^[5].

Voltando ao cenário brasileiro, antes o Ressegurador estatal monopolista detinha o poder de dizer quais eram as bases dos seguros diretos e agora a Susep o substituiu, imprimindo mesmo maior rigor, cuja conclusão será explicitada no seguimento deste texto. Este modelo de intervenção, nada associado à modernidade, não é mais encontrado nos países líderes de seguros há décadas e o Brasil precisa, urgentemente, pelas vias legais, modificar o cenário reinante. O processo deverá reconduzir a Susep para as atividades ou funções que de fato lhe competem prioritariamente, quais sejam, a regulamentação e a fiscalização efetiva do sistema em busca da manutenção de sua higidez econômico-financeira. As bases contratuais, por sua vez, devem ser estabelecidas pelas Seguradoras, exclusivamente, assim como acontece no mundo todo. Eventuais excessos ou malformações da livre inciativa devem ficar por conta da análise e do crivo do Poder Judiciário e não podem, de forma alguma, servirem de argumento para que o Estado-Interventor pretenda antever qualquer tipo de problema, impondo modelos estagnantes e únicos. A CF, repise-se, já determinou de forma contrária, conforme a dicção do artigo 174, comentado anteriormente neste texto. Qualquer intervenção desmedida da Susep neste sentido não resiste à força principiológica constitucional referida, uma vez que a hierarquia das leis constitui fundamento do Direito: a CF de 1988 derrogou, indiscutivelmente, qualquer dispositivo anacrônico disposto no DL-73/66. Vários exemplos malsucedidos da intervenção da Susep podem ser citados, sendo que este procedimento impróprio, inclusive, tem contribuído para arrefecer o desenvolvimento dos respectivos segmentos que foram objeto de regulamentação estruturante e única. Imprimindo estruturas técnico-jurídicas ultrapassadas, os modelos de clausulados padronizados da Autarquia prejudicam os consumidores dos referidos seguros, antes mesmo de protegê-los: Circular Susep-437/2012 (ramo Responsabilidade Civil Geral), Circular Susep-540/2016 (ramo Riscos de Engenharia), Circular Susep-541/2016 (ramo D&O – Diretores e Administradores de Empresas), entre tantos outros modelos anteriores (Transportes, Seguros de Property, Seguros de Condomínios, etc.). Especula-se no mercado que a Superintendência, em breve, divulgará as bases contratuais dos Seguros Aeronáuticos (ramo especialmente técnico e cujas condições de coberturas de certa forma obedecem ao padrão internacional mundialmente aceito, especialmente aquele do mercado londrino), Seguros de Riscos Profissionais (E&O), Riscos do Petróleo (no mundo todo os clausulados utilizados também provêm do padrão londrino). Esses ramos de seguros, com forte participação do resseguro internacional, acabam ficando desconformes com os padrões internacionalmente aceitos, toda vez que a Susep interfere e determina situações e estruturas encontradas apenas no Brasil.Nãoébom para o paísenem mesmo para o Mercado Segurador permanecerem apartados da práxis internacional, cujos usos e costumes são inerentes aos respectivos segmentos. A prevalência de viés puramente doméstico e quase ideológico na atividade securitária não desenvolve o segmento no Brasil. Todos perdem, notadamente os consumidores de seguros.

Não se coaduna mais com a modernidade essa atuação anacrônica da Susep. Cabe a ela outras funções e prioritárias, mas não a determinação de clausulados de coberturas de seguros. O Estado tem a obrigação primeira, inclusive, de fiscalizar as Seguradoras a ponto de evitar que nenhuma delas se torne ilíquida, sendo que este procedimento não tem sido adequado no país, na medida em que Seguradoras têm sido liquidadas, apesar de a Susep receber mensalmente informações operacionais de cada uma elas, através do FIP – Formulário de Informações Periódicas. Nenhuma Seguradora quebra de um mês para o outro e o diagnóstico da pré-insolvência pode e deve ser detectado, assim como devem ser tomadas todas as medidas saneadoras cabíveis. Segundo as normas vigentes e as orientações da Susep, os segurados perdem imediatamente os seus direitos representados pelos contratos de seguros avençados com as Seguradoras, tão logo seja decretada a liquidação da Seguradora, podendo se habilitar na lista dos credores, na hipótese de ter ocorrido sinistro durante o período dentro do qual vigorou as apólices ou se pretender receber de volta o prêmio pago para o seguro que ficou invalidado. Aos consumidores de seguros, desassistidos, certamente não pode ser repassada a obrigação de investigar atentamente a situação econômico-financeira de cada Seguradora com a qual efetivarão os respectivos contratos de seguros. O Estado tem o dever de protegê-los e essa obrigação emana da Constituição Federal, art. 5º, XXXII (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), art. 170, V (Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica). Este campo de atuação, portanto, deve ser desenvolvido pela Susep e utilizando toda a força humana de trabalho disponível naquela Autarquia, hoje alocada para elaborar clausulados padronizados de coberturas de seguros para a iniciativa privada e mesmo na homologação de produtos não-padronizados, mas igualmente direcionados de maneira desmedida.

Este novo olhar sobre a questão e com base no ordenamento consumerista já do século XXI, traz de volta a discussão em torno do tema e deve ser prioritária a busca da solução adequada, pois que os consumidores permanecem desassistidos diante da inocuidade dos procedimentos hoje existentes e sob a gestão da Susep. Em curto lapso de tempo Seguradoras entraram em processo de liquidação pela Autarquia no país, com milhares de segurados prejudicados de forma incontornável^[6].

A pretensão do Poder Público de elaborar e apresentar modelos de clausulados de todos os ramos de seguros às Seguradoras privadas que operam no país, dentre elas as maiores e as mais capitalizadas do mundo, além das nacionais também extremamente vigorosas economicamente e especialmente aquelas vinculadas aos grupos financeiros e bancários é algo, no mínimo, surreal na contemporaneidade. Não é esta a função do Estado e ele já dispõe de muitas outras atribuições a serem executadas e que sequer as tem cumprido adequadamente. A Susep, a qual é provida com dinheiro público, certamente não pode continuar com este procedimento atípico, desvirtuando qualquer conceito mais comezinho de Direito Administrativo ou Regulatório. O tempo é outro, inclusive. Observar e manter a liquidez financeira de cada Seguradora é uma das funções da Susep, talvez a primordial entre as demais, e que deve ser melhorada, repise-se, na medida em que Seguradoras têm quebrado no país e prejudicado milhares de consumidores de seguros. Este é um tema que poucos gostam de tratar, mas a realidade tem demonstrado que ele não pode ser olvidado ou simplesmente ignorado entre os brasileiros. Neste momento de reengenharia do Estado, apesar do termo já gasto desde os anos 1990, as funções atualmente desempenhadas pela Susep devem sofrer igual processo, deixando claro que ela não pode mais pretender “desenvolver” o mercado privado de seguros e de modo a ter suas forças de trabalho concentradas naquilo que de fato deve ser sua atividade-fim, qual seja, verificar de maneira conducente e, portanto, com especialização redobrada, a liquidez do sistema em prol de todos os consumidores. Em contrapartida, cabe às Seguradoras, exclusivamente, desenvolverem o mercado privado de seguros, notadamente quanto ao estabelecimento das bases contratuais dos vários tipos de seguros, de maneira concorrencial e diversificada. “O Mercado Segurador deverá elaborar Agenda em face da promoção do desenvolvimento que ele deverá alcançar, em curto espaço de tempo, e, necessariamente”^[7].

Ao abordar os princípios da livre concorrência e de defesa do consumidor, expressos constitucionalmente, sustentou acertadamente o Ministro Luís Roberto Barroso, do STF^[8]: “O princípio da livre concorrência, corolário direto da liberdade de iniciativa, expressa a opção pela economia de mercado. Nele se contém a crença de que a competição entre os agentes econômicos, de um lado, e a liberdade de escolha dos consumidores, de outro, produzirão melhores resultados sociais: qualidade dos bens e serviços e preço justo. Daí decorre que o Poder Público não pode substituir a regulação natural do mercado por sua ação cogente, salvo as situações de exceção que serão aqui tratadas. (…) A ele [Estado] cabe, não apenas assegurar um mercado efetivamente concorrencial, como também criar condições equitativas entre partes naturalmente de, ainda que de forma induzida, e assegurar condições objetivas de boa-fé negocial.”

As Seguradoras devem desempenhar o papel atribuído a elas e o Estado o dele. Há, ainda, que existir equidistância entre o Regulador e o Regulado, de modo a estabelecer o perfeito equilíbrio^[9]. O artigo 174 da CF^[10], repise-se, deixa muito clara essa divisão, sendo que o referido dispositivo, inclusive, derrogou o vetusto e ultrapassado DL 73/66, artigo 36, “c”^[11], na condição de norma constitucional posterior e sob o império da hierarquia das leis. É chegado o momento, portanto, de o Mercado Segurador se emancipar do julgo impróprio do Estado, restando à Susep o seu papel regulatório e fiscalizatório de modo conducente da higidez do sistema. Suas atribuições são claras e extremamente importantes para os consumidores de seguros, mas não passam pela formulação de clausulados de coberturas de seguros. A CF assim determinou, sobrepondo o vetusto DL-73/66.

Sobre o modelo econômico de Estado adotado pela Constituição Federal, importante ainda extrair o pensamento do Ministro Luís Roberto Barroso, extremamente oportuno nas discussões deste texto^[12]: “É bem de ver que, embora a referência à livre iniciativa seja tradicional nos textos constitucionais brasileiros, a Carta de 1988 traz uma visão bem diversa da ordem econômica e do papel do Estado, em contraste com os modelos anteriores. Já não se concebe mais, como fazia a Carta de 1967/69, ampla competência na matéria ao legislador ordinário, ao qual era reconhecida até mesmo a possibilidade de instituir monopólios estatais. As exceções aos princípios da livre iniciativa, portanto, haverão de estar autorizadas pelo próprio texto da Constituição de 1988 que consagra. Não se admite que o legislador ordinário possa livremente excluí-la, salvo se agir fundamentado em outra norma constitucional específica.”

Cabe aos dirigentes das Seguradoras e de suas Entidades representativas exigirem o cumprimento da norma constitucional, saindo da zona de conforto ao longo de décadas na qual se encontram e que na verdade deixou o mercado neste cenário de atraso tecnológico. A intervenção desmedida do Estado na esfera contratual, quer através do monopólio de resseguro que perdurou por aproximadamente setenta anos no país e agora mais intensamente pela Susep, não representou nenhum benefício de fato para o desenvolvimento tecnológico do seguro no Brasil e esta constatação, por si só, desconstrói qualquer eventual argumentação contrária, seja ela motivada por viés político-ideológico, seja por puro desconhecimento da realidade encontrada em outros mercados desenvolvidos ou ainda pela simples altivez da Autarquia, a qual se atribui papéis ou funções na sociedade que na verdade não têm o menor sentido prático em face dos resultados efetivamente negativos que podem ser demonstrados sem nenhuma dificuldade. Portanto, o procedimento de intervenção estatal desmedida deixou o mercado num estado dormente e afastado daquilo que se pratica de melhor em outros países, prejudicando os consumidores de seguros brasileiros. Os produtos de seguros nacionais são subdesenvolvidos, sob todos os aspectos, com raríssimas exceções. Nem mesmo aqueles ramos massificados e com tecnologia de ponta na operação, assim como o ramo Automóvel no Brasil escapam dessa realidade. Todos eles precisam passar por revisão acurada, incondicionalmente.

 

2. Seguros D&O no Brasil – segmento em evolução natural

 

Quando da elaboração do livro Seguro de Responsabilidade Civil Geral no Brasil & Aspectos Internacionais, São Paulo: EMTS, 1997, POLIDO, Walter, para incluir capítulo pertinente ao D&O, cujo seguro ainda inexistia no país, foram pesquisados modelos internacionais de apólices, notadamente dos mercados norte-americano e alemão, uma vez que o IRB-Brasil Re, naquela ocasião, estava estabelecendo os primeiros contatos com o mercado ressegurador externo de modo a buscar facility ou mesmo contrato de resseguro para as retrocessões dos riscos subscritos por ele e que começavam a surgir no mercado. As bases teóricas, retratadas no livro, tiveram também como referência a Revista francesa L’Argus nº 6.173, de 20.07.90, a qual apresentava informações atualizadas naquela ocasião, sendo que os fundamentos técnicos prevalecem até hoje. Vários elementos já eram importantes e foram ressaltados naquele livro: apólices “all risks”; modelo “claims made” como base do trigger; cobertura para a empresa segurada por atos de seus diretores, cobertura para diretores quando as indenizações não forem pagas pela empresa e cobertura para os diretores contratada pela empresa; exclusão para danos corporais e materiais; exclusão para poluição ambiental e suas consequências; exclusão de atos dolosos praticados pelos segurados; limitações relacionadas a reclamações de Segurado vs. Segurado; etc.

Desde então, o ramo se desenvolveu no país e ganhou lugar de destaque na comercialização, passando inclusive a ser objeto de negociação entre executivos na condição de benefício necessário quando da admissão deles pelas empresas. O ramo se expandiu para vários segmentos, atuando junto aos fundos de pensão, entre outros setores particularizados. O amadurecimento tecnológico ainda não foi alcançado, mas os acertos e os erros do mercado certamente o conduzirão a este patamar, até porque o tempo de maturação deste tipo de seguro é muito maior do que outros segmentos, sendo que nesses últimos os riscos são em tese de curta duração, desde a emissão das apólices. No D&O não. Assim como em outros segmentos de seguros como o E&O (Riscos Profissionais), RC Produtos e Riscos Ambientais o D&O apresenta o elemento conhecido por “long-term exposure”, cuja latência prolongada faz com que a administração deste tipo de risco e respectivas carteiras ocorra efetivamente de forma também prolongada e muito mais cuidadosa. Os sinistros podem surgir anos depois da subscrição inicial dos riscos. O mercado nacional se encontra no caminho do amadurecimento. Em razão do fato de que as reclamações de sinistros se avolumaram nos últimos anos, a subscrição tende a ser mais técnica e menos comercial, inclusive com restrições de coberturas, antes desconhecidas. Trata-se, portanto, de segmento bastante suscetível às ondas “hard market” e “soft market”, também conhecidas e experimentadas em outras áreas de seguros e de resseguro. Neste caminho evolutivo, surgiu a pretensão da Susep em “regulamentar” o segmento, o que de fato acabou se materializando através da Circular Susep 541, de 14.10.2016. Sobre este instrumento normativo os comentários no seguimento deste texto.

 

3. A Circular Susep 541, de 14.10.2016

De pronto pode ser afirmado que a regulamentação é desnecessária, notadamente como ela se apresentou, em desconformidade com a realidade nacional e internacional do ramo D&O. O Brasil, mantidas as bases indicadas pela Susep, se distanciará dos demais países, mais uma vez e em outro importante ramo de seguro, o que é inadmissível em face da globalização das operações e dos diversos liames que este tipo de seguro enseja, seja com a colocação de ADR’s (American Depository Receipts) pelas empresas nacionais seguradas em bolsas norte-americanas e europeias, seja porque o resseguro é uma operação internacional, apesar do viés “doméstico” que alguns representantes do mercado pretendem dar ao segmento no país.

Pontualmente, podem ser retratadas as seguintes assimetrias em relação à práxis internacional recomendável e necessária e o padrão doméstico, estagnante e prejudicial aos próprios interesses nacionais, pretendido despropositadamente pela Susep:

• Art. 3º – Definições – I – Apólice à base de ocorrências: desnecessária a menção na apólice, mesmo porque não é tecnicamente recomendável a contratação de Seguro D&O com este trigger determinante na apólice, o qual certamente criará situações de conflitos para a determinação efetiva da data de ocorrência do sinistro garantido. Desde sempre, apólices D&O são contratadas na base “claims made” e não haveria razão de ser diferente no Brasil. A mesma Circular, através do artigo 4º, § 1º, determinou este tipo de apólice, o que denota ainda mais a desnecessidade de o Glossário do contrato de seguro prever a referida definição. Por outro lado, a Susep proibiu que as Seguradoras transformem a apólice CM em apólice de Ocorrências, conforme o mesmo artigo 4º, § 2º, cuja determinação não tem o menor sentido técnico. Havendo a renovação em outra Seguradora e a nova não admitindo a data de retroatividade prevista naquela apólice, o Segurado terá apenas o Prazo Complementar e o Prazo Suplementar para que sejam apresentadas reclamações de sinistros ocorridos durante o período de cobertura até a vigência da última apólice, sem a possibilidade de ser resgatado o prazo prescricional legal, com a transformação da última apólice CM em Ocorrências. Do mesmo modo, a nova Seguradora pode não aceitar a retroatividade daquela apólice, configurando-se a mesma situação encontrada no parágrafo anterior. Na mesma definição, a utilização da expressão “reparação de danos” não é apropriada em se tratando de seguro D&O, cujo objeto de garantia está vinculado às “Perdas Financeiras” e não a danos propriamente ditos.

• Idem – item II – Apólice à base de Reclamações: não se trata de forma alternativa, mesmo porque foi imposta a CM. A mesma indicação contráriaàutilização da expressão “reparação de danos” feita no item precedente.

• Idem – item III – Apólice à base de Reclamações – com Notificações: não deveria ser facultado ao Segurado notificar o fato ocorrido, na medida em que ele escolherá, livremente, este modelo especial de apólice. Em contrapartida ele deveria, sim, ser obrigado a notificar. Se não pretender notificar, então o modelo de apólice deveria permanecer adstrito ao de Reclamações, sem a previsão das notificações obrigatórias.

• Idem – item IV – Ato ilícito/ ato danoso: seria desnecessária a definição, mesmo porque ela reproduz a letra do ordenamento civil vigente, não sendo de boa técnica esta repetição, notadamente em seguro deste tipo, sequer negociado com pessoas hipossuficientes de qualquer natureza (econômica, de conhecimento, etc.)

• Idem – item V – Ato (ilícito) culposo: desconexa a definição, mesmo porque a anterior já abrangeu a “negligência” e a “imprudência”, ambas caracterizadoras do ato culposo. Ainda, mesmo na esfera do ato culposo, a ação ou a omissão do agente será sempre um ato, respectivamente, comissivo ou omissivo de vontade. Se não for ato de vontade, outras questões jurídicas deverão ser necessariamente aventadas, assim como a nulidade em função da coação do agente na prática do ato, incapacidade, etc. Há, portanto, deficiência formal e jurídica nas duas definições e no sentido prático que a Susep pretendeu atribuir a elas.

• Idem – item VI – Ato (ilícito) doloso: em razão do disposto no item precedente, a definição dada pela Susep não se encontra juridicamente correta. Não é a voluntariedade do ato que caracteriza e separa o ilícito doloso do culposo. Ambos são atos voluntários. O resultado de um e de outro que é premeditado (doloso) e não premeditado (culposo). Não pode existir este tipo de erro no texto da apólice D&O e em qualquer outro ramo envolvendo essas figuras jurídicas.

• Idem – IX – Custos de defesa: inapropriada a utilização apenas da expressão “reclamações contempladas” pelo seguro, na medida em que pode ensejar a ideia de que apenas riscos efetivamente cobertos contarão com a cobertura do seguro para a indenização das despesas com a defesa do segurado, enquanto que muitas vezes ele poderá provar em juízo a sua inocência, diante de determinada alegação/reclamação infundada. Deste modo, importante deixar consignada na apólice a cobertura para “… relativos a reclamações contempladas nos riscos garantidos pelo seguro, ainda que se prove serem infundadas no decorrer dos processos de defesa do Segurado”.

• Idem – XI – Dano:nãoéapropriado o termo, em se tratando de apólice D&O, cujo escopo é a garantia de “Perdas Financeiras” sofridas por outrem em razão da falha de gestão do Segurado. Nessa mesma linha, são inapropriados os termos Dano Corporal (item XII), Dano Físico à Pessoa (item XIII), Dano Material (XIV), Dano Moral (XV) e Dano Patrimonial (XVI), sendo que eles não deveriam existir no contexto do clausulado de apólice D&O. Além disso, a diferenciação que se buscou dar para Dano Corporal e Dano Físico à Pessoa constituiu algo anômalo e sem sentido algum, o qual pode gerar mais conflitos de interpretação do que de clarividência à letra do contrato de seguro, devendo ser evitado por todas as Seguradoras que operam no segmento.A Apólice D&O deve se centrar apenas naquelas definições que lhe sãotípicas, assim como Perdas Financeiras (XXIII). O termo Perda (item XXII) deve ser eliminado também, até porque está muito impreciso na conceituação feita pela Susep na Circular em análise. Do mesmo modo, os termos Prejuízos (XXVII) e Prejuízo Financeiro (XXVIII), cujas definições são inapropriadas, devem ser eliminados também, pois que além de serem sinônimos e muito próximos de Perdas Financeiras, este último termo constitui de fato o cerne deste seguro e deve permanecer como base única no contrato de seguro. A repetição de termos atribuída pela Susep é prejudicial ao completo e perfeito entendimento do contrato de seguro, criando possíveis situações de conflitos, antes mesmo de protegem devidamente os interesses dos consumidores-segurados de D&O no país. Nesta pretensa proteção ereplicandovários termos, mas sem a devida simetria jurídica entre eles, podem criar“gatilhos” justamente contrários àqueles que estariam assistidos. A boa técnica contratual em sede securitária, inclusive, apregoa a simplificação redacional, objetivando e ressaltando apenas os elementos essenciais. A repetição de termos desnecessários, em contrapartida, contradiz com esta determinação pautada na lógica. De toda a forma, considerando-se a relevância da expressão Perdas Financeiras no seguro D&O, a definição atribuída no item XXIII pode ser refeita, pois que se apresenta de forma reducionista demais, não resistindo a uma análise jurídica mais acurada. Deveria, portanto, conter a seguinte definição: “Perdas Financeiras: privação ou redução do lucro ou do ganho experimentado comprovadamente por terceiras pessoas, em consequência dos riscos cobertos pela apólice”.

• Idem – XVII – Fato Gerador: não deve constar o termo “danos”. A expressão não pode, ainda, frear a abrangência de cobertura para a apólice necessariamente estabelecida na base “all risks”. Neste sentido, a confirmação de Clara de Faria: “o sistema de coberturas do seguro D&O enquadra-se no conceito “all riks”, de modo que a seguradora deverá pagar a indenização com relação a todos os eventos que se enquadrarem como risco coberto, a não ser que eles estejam expressamente excluídos na apólice”^[13].

• Idem – XVIII – Limite Máximo de Garantia da Apólice – LMG: a estipulação de LMG com valor “menor” à soma dos LMI constitui prática abusiva contra o Segurado e, portanto, será de pleno direito nula qualquer determinação contratual neste sentido, notadamente se ficar comprovada a cobrança de prêmio para cada uma das coberturas adquiridas e que foram atingidas simultaneamente por um mesmo Fato Gerador ou evento garantido pela apólice. O LMG, ainda que a estipulação seja opcional para a Seguradora, não tem razão para existir, uma vez que: (i) se for atribuído valor menor à soma dos LMI’s a determinação será considerada nula, não resistindo a qualquer submissão judicial; e (ii) se for atribuída a quantia relativa à soma dos LMI’s haverá redundância na informação, pois que acontecerá independentemente de existir ou não o LMG indicado na Especificação da Apólice. O tema deve ser resolvido através do Limite Agregado tão somente. A mesma situação técnico-jurídica se apresentou no ramo Responsabilidade Civil Geral, quando da divulgação da Circular Susep-437/12, sendo que a doutrina aplicável é também a mesma.

• Idem – XXX – Segurado: em qualquer parte do mundo o seguro D&O pode ser contratado também pelo Administrador, pessoa natural, na hipótese de a empresa, a qual ela administra,não contratar o referido seguro. Da mesma maneira, os mercados internacionais apresentam mais duas situações típicas: cobertura para os administradores com a apólice sendo contratada pela empresa e, ainda, cobertura para a empresa em relação aos atos e fatos dos administradores, quando ela for obrigada a indenizar terceiros em nome deles. Não há o menor sentido, portanto, de a Susep pretender limitar este conceito internacionalmente aceito, colocando o mercado nacional numa situação anômala e injustificável. Ainda que seja mais usual atualmente a contratação através da empresa, não há razão para a limitação exclusiva imposta. Questão puramente de política de subscrição de cada Seguradora, não cabendo ao Estado interferir, pois que sequer a matéria é de interesse público. Esta determinação deve, necessariamente, ser revogada pela Susep, em prol da razoabilidade. Do mesmo modo, a indicação contida no item XXXIII – Tomador do Seguro RC D&O, dentro da expressão “sem ônus para os segurados”, constitui matéria de interesse exclusivo das empresas seguradas e das Seguradoras, não cabendo à Susep se imiscuir em detalhes deste tipo, sem qualquer interesse público, muito menos que mereça a determinação do Poder Público. Excesso, portanto, de regulamentação.

• Art. 5º: não deve ser utilizado o termo "danos", assim como jáfoi sugerido em itens anteriores. O termo "reembolso", empregado na tipificação do D&O, constitui situação que reduz a garantia de indenidade do Segurado, de forma absoluta e imediata, sendo que este modelo de apólice nos ramos Responsabilidade Civil Geral – RCG, Responsabilidade Civil Facultativa de Veículos – RCFV e Seguros de Riscos Profissionais – E&O somente é encontrado no Brasil, não tendo respaldo em mais nenhum mercado, notadamente os desenvolvidos e maduros. O modelo utilizado pelo mercado internacional, em todos esses ramos de seguros citados, é aquele de indenização ao Segurado, ou seja, há a garantia expressa de que na hipótese de sinistro indenizável, o Segurado não desembolsará, atingindo o seu patrimônio, para só então fazer jus ao reembolso através da Seguradora. A indenidade patrimonial, portanto, constitui a garantia máxima inerente ao contrato de seguro comutativo e não somente no D&O e nos demais citados neste tópico, sendo aplicável para todo e qualquer tipo de seguro. Este é o escopo do seguro na contemporaneidade e o CC/2002, artigo 787, tipificando genericamente os seguros de responsabilidade civil, não determina a figura anacrônica do “reembolso”, a qual deve ser banida do mercado nacional, definitivamente. A simples justificativa de que o termo reembolso existe, mas que as Seguradoras não o adotam no momento do sinistro, certamente não pode permanecer e não resiste sob qualquer pretexto, notadamente sob o crivo do bom senso e da razoabilidade. O disposto complementarmente ao caput do artigo 5º, mais precisamente no § 2º, inciso I, não reduz e nem anula a contrariedade ao regime de “reembolso”, conforme os parágrafos anteriores deste tópico. O disposto no inciso II, do mesmo § 2º, é inócuo, pois que se reveste de total obviedade, uma vez utilizado o sistema de apólice de indenização ao Segurado.

• Art. 5º – § 3º – Despesas de Defesa do Segurado excluídas da cobertura básica da apólice: não há o menor sentido nesta determinação, uma vez que além de constituir exclusivamente item de política interna de subscrição das Seguradoras, as referidas despesas não deveriam ser normatizadas sob a condição de cobertura adicional. Do mesmo modo, cabe à Seguradora definir quais serão as despesas efetivamente cobertas pela apólice, podendo abranger os mais variados tipos, inclusive aquelas relativas às investigações de sinistros. Não compete à Susep este tipo de determinação, sendo que o assunto sequer é de interesse público. Cada Seguradora deve construir o seu próprio clausulado do seguro D&O e imprimindo as individuais percepções delas e todas elas baseadas nas respectivas políticas de subscrição, as quais sofrerão o crivo do mercado consumidor, dependendo do maior ou menor grau de coberturas oferecidas e todas elas perfeitamente lícitas. Por que a Susep interfere em situação que não lhe compete e, certamente, prejudicando os interesses dos consumidores de seguros D&O? Por que despesas de defesa do segurado têm de constituir cobertura adicional? Não há lógica alguma nessa determinação, bastante arbitrária, diga-se. Nada pode impedir que as despesas de defesa constem do rol das coberturas da apólice de forma automática, sendo que a Seguradora, de livre determinação, poderá estipular LMI separado para a cobertura ou deixar claro que elas estarão abrangidas pelo LMI da cobertura básica. Nessa mesma linha de entendimento, a determinação enseja a ideia de que a cobertura das despesas de defesa, sendo adicional, não poderá, em hipótese alguma, ter a natureza de cobertura básica da apólice, o que também não se justifica. Há segmento de riscos no mercado nacional que contrata apenas este tipo de cobertura, até mesmo por questão estatutária que não permite a contratação do seguro D&O em relação às consequências dos atos falhos da administração. Fundos de Pensão, por exemplo, e são muitos no Brasil, contratam apenas a cobertura de D&O restrita às despesas de defesa dos administradores e não cabe à Susep interferir neste tipo de situação encontrada no mercado específico, prejudicando as operações até então entabuladas com o setor. Deste modo, essa categoria de segurados deixaria de ser atendida pelo mercado em razão simplesmente da regulação da Susep, a qual não leva em conta as especificidades do segmento, perceptíveis apenas pelos subscritores das Seguradoras e pelos Corretores de Seguros que estão no dia a dia e não pelo agente estatal, que se mantém totalmente afastado da realidade cotidiana do mercado. Não há, portanto, justificativa para a permanência dessa determinação, com o teor que ela se apresenta.

• Art. 5º – § 4º – Cobertura para Multas: em outras oportunidades este tema já foi comentado em vários textos^[14] e ocasiões, sendo necessário reproduzir algo neste momento também. Penalidades de qualquer natureza impostas ao segurado, inclusive quaisquer despesas com a defesa do segurado relacionadas a essas mesmas multas usualmente constituem parcelas excluídas dos contratos de seguros de responsabilidade civil, seguro ambiental e mesmo no D&O. Dado o caráter punitivo das multas incorridas pelo segurado, elas são, em tese, instransponíveis para o âmbito da cobertura do contrato de seguro. Admiti-las seria o mesmo que desconsiderar o viés dissuasório que elas contemplam, além de desconstruir o caráter punitivo que elas apresentam. O Direito propugna justamente pela imputação de penalização ao infrator e de forma individualizada. Subverter esta finalidade não seria, inclusive, de bom Direito, além de a medida ser extremamente antipedagógica para a sociedade organizada. O seguro não pode ser convertido em licença para o cometimento de atos que atentem contra a paz social e os bons costumes. A multa é representada por uma sanção pecuniária àquele que descumpre norma obrigacional legal ou contratual. Além da natureza punitiva ela tem também a função dissuasória, ou seja, faz com que outros membros da sociedade se espelhem na sanção sofrida por aquele que descumpriu a norma, deixando de praticar o mesmo ato. Dada essa natureza punitiva, por princípio legal não poderiam ser transferidas à Seguradora e até porque a sua eficácia ficaria comprometida, uma vez repassado o ônus financeiro para outrem. Na lição de Lacerda, ao discorrer sobre os Seguros D&O e a exclusão das multas, o autor retratou o seguinte: “as apólices costumam prever a não cobertura de qualquer tipo de “multa ou sanção de natureza penal contra uma pessoa segurada; multas ou penalidades impostas em virtude de descumprimento ou violação de normas e leis tributárias; ou multas ou penalidades consideradas não seguráveis pelas leis do Brasil”^[15]. Esta exclusão é encontrada em praticamente todos os clausulados de seguros RC, Ambientais e D&O, internacionalmente. Exemplos: Espanha – “o pagamento de sanções e multas de qualquer tipo”; EUA – “Multas e Penalidades – Pagamento de multas, penalidades, indenização por danos punitivos, exemplares ou multiplicados, baseados em ou resultantes do não cumprimento consciente, intencional ou deliberado pelo “segurado” de lei, regulamento, portaria ou reclamação administrativa. Esta exclusão também se aplica a quaisquer custas judiciais relacionadas a essas multas e penalidades. Esta exclusão não se aplica à cobertura de indenizações punitivas, quando essa cobertura for permissível por lei”; Portugal – seguro ambiental – “Multas, coimas, taxas e royalties ou impostos por contaminação e as consequências do seu incumprimento, bem como pagamentos com carácter punitivo ou exemplar, mesmo que directamente relacionados com a motivação do dano”; EUA – ambiental – “multas, penalidades ou danos triplicados;”. A questão das multas voltou à arena de discussões no final de 2012 no Brasil quando a Susep proibiu que as Seguradoras continuassem a operar no segmento de seguros D&O concedendo esta parcela de cobertura. A procuradoria da Autarquia entendeu que o caráter sancionatório e mesmo dissuasório da multa, quando aplicada contra executivos, deixaria de existir sempre que o seguro arcasse com o ônus da medida administrativa, usualmente aplicada pela CVM – Comissão de Valores Imobiliários. O tema, agora, volta ao palco da discussão, principalmente em razão da Circular Susep 541/16 ter admitido a concessão da cobertura, modificando a posição anterior determinada pela Procuradoria daquela Autarquia. Apesar das vozes contrárias ao entendimento da impraticabilidade da cobertura para multas, a verdade repousa no fato de que poucos mercados de fato oferecem a cobertura para multas em D&O. A natureza da multa é imutáve